Per il fallimento serve il consenso degli azionisti e come si accerta l’insolvenza?

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No. La procedura di fallimento è avviata dall’amministratore della società (per una società in liquidazione, dal liquidatore) oppure dal creditore, non dagli azionisti. Il Juridinių asmenų nemokumo įstatymas (Legge sull’insolvenza delle persone giuridiche, JANĮ) attribuisce all’amministratore il diritto di avviare la procedura già quando l’insolvenza è soltanto probabile, e stabilisce l’obbligo di farlo quando la società diventa insolvente. Al creditore occorre che il termine di adempimento dell’obbligazione nei suoi confronti sia scaduto (JANĮ 4 str. 1 d. 2 p.) e che l’obbligazione indicata nella comunicazione sia incontestata (JANĮ 9 str. 2 d.). Gli azionisti ne sono informati, ma il loro assenso al fallimento non è necessario. Quando la procedura è aperta in tribunale, l’insolvenza è accertata dal tribunale, che verifica due criteri: se la società adempie puntualmente alle obbligazioni patrimoniali e se le sue passività non superano il valore del suo patrimonio (JANĮ 2 str. 7 d.).

Quando l’amministratore è obbligato a rivolgersi al tribunale e che cosa rischia se non lo fa, quali documenti allegare alla domanda e che cosa avviene quando il patrimonio non basta neppure per le spese del fallimento: a queste domande abbiamo risposto brevemente nella sezione delle domande frequenti sul diritto societario. Sull’obbligo dell’amministratore abbiamo scritto anche in un articolo separato. Qui trattiamo chi ha il diritto di avviare la procedura, che cosa devono fare gli azionisti e come si prova l’insolvenza.

Chi può avviare la procedura di fallimento

L’art. 4, comma 1, del JANĮ (JANĮ 4 str. 1 d.) attribuisce il diritto di avviare la procedura di insolvenza a due soggetti.

  • L’amministratore della società, in caso di probabilità di insolvenza (JANĮ 4 str. 1 d. 1 p.). La probabilità di insolvenza è la situazione in cui è realisticamente probabile che la società diventi insolvente nei tre mesi successivi (JANĮ 2 str. 7¹ d.). Se la persona giuridica non ha un organo di amministrazione monocratico, tale diritto spetta a un’altra persona che, secondo le proprie competenze, può chiedere l’apertura della procedura di insolvenza. Ciò rileva, ad esempio, per le associazioni amministrate da un organo collegiale (Asociacijų įstatymo 7 straipsnio 5 dalis, cioè art. 7, comma 5, dell’Asociacijų įstatymas, Legge sulle associazioni).
  • Il creditore nei cui confronti il termine di adempimento dell’obbligazione è scaduto (JANĮ 4 str. 1 d. 2 p.). Il creditore può avviare la ristrutturazione solo quando i suoi crediti scaduti superano l’importo di 10 retribuzioni mensili minime approvate dal Governo (JANĮ 4 str. 2 d.). Per il fallimento la legge non stabilisce una soglia di questo tipo.

L’obbligo di avviare la procedura spetta all’amministratore, se la società è insolvente, e al liquidatore, se durante la liquidazione risulta che la società è insolvente (JANĮ 5 str.). Come deve comportarsi il liquidatore è trattato nell’articolo sull’iter della liquidazione di una UAB.

Serve l’assenso degli azionisti?

La domanda si pone per le società il cui statuto prevede che le decisioni importanti siano adottate dall’assemblea dei partecipanti. Lo statuto può persino prevedere che sul fallimento decida l’assemblea dei soci, e convocarla con il quorum necessario può essere in pratica impossibile.

L’art. 5 del JANĮ (JANĮ 5 straipsnis) attribuisce l’obbligo di avviare la procedura all’amministratore e non lo collega all’assenso dei partecipanti. Perciò l’amministratore non deve attendere un’assemblea che potrebbe anche non tenersi. L’obbligo e la responsabilità ricadono su di lui personalmente. L’amministratore deve risarcire il danno derivante dall’inadempimento o dall’inadeguato adempimento degli obblighi stabiliti dal JANĮ (JANĮ 13 str. 1 d.). Il tribunale può limitare da 1 a 5 anni il suo diritto di ricoprire la carica di amministratore o di essere membro di un organo di amministrazione collegiale, se non ha avviato la procedura di insolvenza quando era obbligato a farlo (JANĮ 13 str. 2 d. 1 p.). Dal 1° gennaio 2027 questa causa è integrata: il diritto può essere limitato anche quando l’amministratore non ha presentato al tribunale la domanda di apertura della procedura di insolvenza quando era obbligato a farlo (JANĮ 13 str. 2 d. 1 p., red. nuo 2027-01-01).

Gli azionisti, tuttavia, intervengono. Il loro ruolo si colloca in questi punti.

  • Informazione. Quando la società diventa insolvente, l’amministratore deve informare senza indugio i partecipanti dell’insolvenza e proporre di affrontare la questione del ripristino della solvibilità (JANĮ 6 str. 2 d. 1 p.). Dopo che il tribunale ha accettato la domanda per l’esame, l’amministratore o il liquidatore ne informa i partecipanti non oltre il giorno lavorativo successivo (JANĮ 18 str.). I partecipanti possono essere informati con una lettera sulla situazione e sul previsto ricorso al tribunale, e conviene allegarne una copia alla domanda.
  • Assemblea straordinaria. Nella società per azioni e nella società per azioni di tipo chiuso (ABĮ 1 str. 1 d.) l’assemblea generale straordinaria degli azionisti deve essere convocata se la società diventa insolvente o se è noto che lo diventerà (art. 24, comma 2, punto 6, dell’Akcinių bendrovių įstatymas, Legge sulle società per azioni, ABĮ: ABĮ 24 str. 2 d. 6 p.). L’assemblea può cercare modi per ripristinare la solvibilità, ad esempio finanziando ulteriormente la società. A nostro avviso, la sua decisione non sospende l’obbligo dell’amministratore.
  • Ristrutturazione. Qui la parola degli azionisti è decisiva. Le decisioni sulla ristrutturazione, nei casi stabiliti dal JANĮ, sono adottate dall’assemblea generale degli azionisti (ABĮ 20 str. 1 d. 26 p.). Quando è la società stessa a chiedere l’apertura della procedura di ristrutturazione, alla domanda si allegano il progetto di piano di ristrutturazione e la decisione dell’assemblea dei partecipanti che lo approva (JANĮ 17 str. 3 d. 1 p.).

La liquidazione non è una via d’uscita per una società insolvente. L’assemblea generale degli azionisti non può adottare la decisione di liquidare una società insolvente (ABĮ 73 str. 3 d.). Su come si avvia la liquidazione di una società solvibile abbiamo scritto nell’articolo sull’avvio della liquidazione di una UAB.

Come si avvia la procedura: la comunicazione prima del tribunale

Di regola non ci si rivolge subito al tribunale. Prima si invia una comunicazione.

Quando avvia la società. L’amministratore o il liquidatore invia ai creditori una comunicazione con lettera raccomandata, tramite ufficiali giudiziari (antstoliai) o tramite fornitori di servizi di corriere. È possibile anche con mezzi di comunicazione elettronica, se è garantita la sicurezza delle informazioni, è possibile identificare la persona e si riceve la conferma del ricevimento della comunicazione. Se la comunicazione non è inviata con mezzi di comunicazione elettronica, si considera notificata decorsi 7 giorni dall’invio (JANĮ 8 str. 1 d.). Nella comunicazione si indica l’obbligazione non adempiuta e si avverte che, in mancanza di un accordo di sostegno o di una decisione di procedere al fallimento in via stragiudiziale, la società si rivolgerà al tribunale (JANĮ 8 str. 2 d.). Il termine fissato non è inferiore a 15 giorni né superiore a 30 giorni dalla notifica della comunicazione al creditore (JANĮ 8 str. 3 d.). La proposta e il termine possono non applicarsi se un precedente accordo di sostegno non è adempiuto o è adempiuto in modo inadeguato, se il fallimento è avviato dal liquidatore oppure se l’ufficiale giudiziario ha restituito al creditore i titoli esecutivi perché la società non ha beni né redditi (JANĮ 8 str. 4 d.).

L’amministratore deve avviare senza indugio la procedura di insolvenza (JANĮ 6 str. 2 d. 2 p.). Dal 1° gennaio 2027 la legge lo dice espressamente: se entro il termine indicato all’art. 8, comma 3, del JANĮ non si conclude un accordo di sostegno e non si adotta la decisione di procedere al fallimento in via stragiudiziale, l’amministratore deve presentare senza indugio la domanda al tribunale (JANĮ 6 str. 2 d. 2 p., red. nuo 2027-01-01). Se l’accordo di sostegno concluso non è adempiuto o è adempiuto in modo inadeguato, l’amministratore avvia la procedura entro 5 giorni lavorativi dal giorno in cui ciò è divenuto o avrebbe dovuto divenire noto (JANĮ 6 str. 2 d. 3 p.).

Quando avvia il creditore. Il creditore invia allo stesso modo una comunicazione alla società all’indirizzo della sua sede (JANĮ 9 str. 1 d.). Nella comunicazione si indica l’obbligazione incontestata non adempiuta e si avverte che il creditore si rivolgerà al tribunale per l’apertura della procedura di ristrutturazione o di fallimento (JANĮ 9 str. 2 d.). Il termine è lo stesso: non inferiore a 15 giorni né superiore a 30 giorni dalla notifica (JANĮ 9 str. 3 d.). I requisiti sul contenuto della comunicazione e sul termine possono non applicarsi se un accordo di sostegno concluso in precedenza non è adempiuto o è adempiuto in modo inadeguato, oppure se l’ufficiale giudiziario ha restituito al creditore i titoli esecutivi perché la società non ha beni né redditi (JANĮ 9 str. 4 d. 1 ir 2 p.). In tal caso il diritto di rivolgersi al tribunale sorge dalla notifica della comunicazione (JANĮ 16 str. 1 d. 2 ir 4 p.).

Il creditore può avviare il fallimento senza avere una sentenza? L’art. 9 del JANĮ (JANĮ 9 straipsnis) non richiede una sentenza. Richiede che l’obbligazione sia incontestata. Perciò, quando il debitore contesta il debito nel merito, il creditore deve prima ottenere una pronuncia di condanna al pagamento del debito, e solo dopo intraprendere la via del fallimento. Quando il debito non è contestato, la comunicazione è una pressione reale: entro il termine in essa indicato conviene pagare oppure proporre un accordo.

Di regola il diritto di rivolgersi al tribunale sorge alla scadenza del termine fissato nella comunicazione (JANĮ 16 str. 1 d. 1 p.). Questo diritto non è illimitato. Decorsi 3 mesi dal suo sorgere, la procedura deve essere nuovamente avviata con una comunicazione ai sensi degli artt. 8 e 9 del JANĮ (JANĮ 16 str. 2 d.).

Come il tribunale accerta l’insolvenza

L’insolvenza è lo stato in cui la persona giuridica non può adempiere puntualmente alle obbligazioni patrimoniali oppure in cui le sue passività superano il valore del suo patrimonio (JANĮ 2 str. 7 d.). I criteri sono distinti: ne basta uno. Una società con stato patrimoniale positivo che da mesi non paga i fornitori può essere insolvente. Lo stesso vale per una società che paga puntualmente, ma i cui debiti superano già il patrimonio.

La procedura di fallimento è aperta se la persona giuridica è insolvente e nei suoi confronti non è aperta una procedura di ristrutturazione (JANĮ 21 str. 2 d.). Il tribunale dispone di strumenti per accertare i fatti. Può obbligare i creditori, i partecipanti, i membri degli organi di amministrazione, la persona che tiene la contabilità finanziaria e gli altri dipendenti responsabili a presentare documenti aggiuntivi, nonché convocarli e chiedere spiegazioni scritte (JANĮ 20 str. 1 d.). Quando la domanda è presentata dal creditore, l’amministratore, entro 5 giorni lavorativi dal ricevimento della comunicazione dell’accettazione della domanda per l’esame, deve presentare al tribunale gli elenchi dei creditori e dei debitori della società e le altre informazioni indicate ai punti 3–8 dell’art. 17, comma 2, del JANĮ (JANĮ 20 str. 2 d., JANĮ 17 str. 2 d.). Dal 1° gennaio 2027 rientrano in tali informazioni anche quelle sui rifiuti detenuti dalla società, sul suolo contaminato, sul terreno o sull’area mineraria, se la società ha rifiuti non gestiti (JANĮ 17 str. 2 d. 8 p., red. nuo 2027-01-01).

Il tribunale rifiuta di aprire la procedura di fallimento se la società, prima dell’ordinanza, soddisfa i crediti del creditore che ha presentato la domanda oppure se non è insolvente (JANĮ 22 str. 3 d. 1 ir 2 p.). Rifiuta anche quando il patrimonio non basta per le spese di amministrazione del fallimento, salvo i casi in cui il ricorrente versa l’importo stabilito dal tribunale oppure un amministratore dell’insolvenza accetta di assumersi il rischio delle spese (JANĮ 22 str. 3 d. 4 p., JANĮ 23 str. 1 d.). Se entro 30 giorni dalla comunicazione del tribunale su tale possibilità nessun amministratore dell’insolvenza presenta al tribunale il consenso-dichiarazione, il tribunale rifiuta di aprire la procedura di fallimento e dispone l’avvio della liquidazione della società su iniziativa del gestore dei dati del Juridinių asmenų registras (Registro delle persone giuridiche) (JANĮ 23 str. 4 d.).

Nella domanda della società l’insolvenza si prova senza difficoltà: si descrivono la situazione e i debiti, si presentano i documenti che comprovano i debiti e lo stato patrimoniale. Lo stato patrimoniale mostra se le passività superano il patrimonio. L’elenco delle fatture, delle imposte e delle retribuzioni scadute mostra se la società adempie puntualmente alle obbligazioni.

Chi accerta le cause dell’insolvenza

I creditori possono voler sapere non solo se la società è insolvente, ma anche perché. A questa domanda non risponde la domanda di apertura, ma la procedura di fallimento.

  • L’amministratore dell’insolvenza, entro 6 mesi dal ricevimento dei documenti sulle operazioni, verifica le operazioni di un periodo non inferiore a 3 anni precedente l’apertura della procedura di fallimento e, se necessario, si rivolge al tribunale: per far dichiarare invalide le operazioni, per l’actio Pauliana o per far dichiarare il fallimento doloso (JANĮ 64 str. 1 d.). Presenta i risultati della verifica all’assemblea dei creditori (JANĮ 64 str. 4 d.).
  • Alla prima assemblea dei creditori l’amministratore presenta, tra l’altro, lo stato patrimoniale e l’inventario dei beni con i dati alla data in cui è passata in giudicato l’ordinanza di apertura della procedura di fallimento, le informazioni su acquisti, vendite e cancellazioni contabili di immobilizzazioni e il numero di operazioni da verificare in un periodo non inferiore a 3 anni (JANĮ 60 str. 3 d.).
  • Il creditore che intende contestare operazioni o chiedere che il fallimento sia dichiarato doloso può, con istanza motivata e con l’autorizzazione del tribunale, verificare personalmente i documenti della società (JANĮ 65 str. 1 d.). Tale verifica non può durare più di 3 mesi (JANĮ 65 str. 2 d.).

Il tribunale dichiara il fallimento doloso se accerta che l’insolvenza è derivata da una gestione consapevolmente cattiva e (o) da operazioni concluse quando era noto o avrebbe dovuto essere noto che esse ledevano i diritti e (o) gli interessi legittimi dei creditori (JANĮ 70 str. 1 d.). Che cosa significa per i creditori è spiegato nell’articolo sul fallimento doloso.

Quando l’amministratore dell’insolvenza chiede aiuto per rispondere alle domande dei creditori sulle cause dell’insolvenza, conviene conoscere il limite. Si tratta di questioni di fatto sull’attività della società. Un giurista può aiutare a formularle con precisione e a collegarle alla legge, ma i fatti stessi devono essere forniti da chi ha gestito la società.

Fallimento stragiudiziale

Il fallimento può svolgersi anche senza il tribunale, se alla data della decisione non sono pendenti cause in tribunale né è in corso un esame preliminare stragiudiziale di controversie relative a pretese patrimoniali nei confronti della società, comprese quelle derivanti da rapporti di lavoro, se non è in corso un’esecuzione sui suoi beni e se non è in corso un’indagine o una verifica fiscale (JANĮ 11 str. 1 d.). Se tali condizioni non sono soddisfatte, la via stragiudiziale è possibile solo con il consenso dell’amministrazione finanziaria, dell’attore e (o) del creditore procedente (JANĮ 11 str. 2 d.). Dal 1° gennaio 2027 si aggiunge una quarta condizione: la società non ha rifiuti non gestiti, suolo contaminato, terreno e (o) area mineraria (JANĮ 11 str. 1 d. 4 p., red. nuo 2027-01-01). Questa condizione non può essere superata con il consenso di altri soggetti, perché da tale data la suddetta eccezione si applica solo alle prime tre (JANĮ 11 str. 2 d., red. nuo 2027-01-01).

La decisione si considera adottata se è approvata da creditori i cui crediti rappresentano almeno 3/4 dell’importo complessivo delle passività della società, comprese quelle non ancora scadute (JANĮ 11 str. 3 d.). In tal caso le questioni di competenza del tribunale sono decise dall’assemblea dei creditori, che nomina anche l’amministratore dell’insolvenza (JANĮ 12 str. 1 ir 2 d.). Anche qui il consenso degli azionisti non serve: decidono i creditori.

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Maggiori informazioni su questo servizio: liquidazione di società.

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